“乔丹案”及其争议
最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决[1]，以保护美国篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan）的姓名权为由，认定乔丹体育股份有限公司申请注册的第6020569号“乔丹”商标损害他人现有的在先权利。该判决一经公布,不仅受到再审申请人的欢迎，还广受社会公众的好评。
判决生效后，最高人民法院又将该案判决理由上升为司法解释，即《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条[2]：“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。”
“乔丹”案及由该案形成的上述司法解释规则，实质性地拓展了姓名权原有的概念边界和保护范围，在得到不少支持的同时，也引发了不少争议。例如，著名学者崔建远教授、刘凯湘教授等均发表文章提出异议[3]，认为该案对于外国自然人姓名权的保护过于武断和慷慨，不符合侵犯姓名权的构成要件要求。
名气的财产权：从隐私权到公开权
众所周知，篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹是美国人。巧的是，美国著名法律史学家斯图尔特·班纳（Stuart Banner）教授的《财产故事》一书[4]，在“乔丹”案后不久被译介至国内。该书以生动的故事，尤其是司法案例故事，精彩地介绍了美国财产法律制度的发展历程。其中的第七章“名气的财产权”，专门介绍了姓名、肖像等是如何被纳入到新型权利保护范围的。因此，不妨看看，在迈克尔·杰弗里·乔丹的祖国，是怎么应对“乔丹”案问题的。
据斯图尔特·版纳教授介绍和论述[5]：20世纪之前的美国，名气不是可以拥有的东西，没人认为姓名是一种财产。人们是否有权控制和使用自己的姓名这一问题，悬而未决。例如，未经同意将著名人物的姓名用于广告中是否违法？法院在一些案件中给予了肯定的答案，但在另外一些案件中，则给了否定答案。“正因为肖像和姓名的使用在法律上存在不确定性，再加上新的、无处不在的照相机与新的、激进的新闻活动所带来的不安，人们对刊载于1890年《哈佛法律评论》上的一篇论文给予了超乎寻常的关注。”萨缪尔·沃伦(Samuel Warren)和路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis )撰写的《论隐私权》（“The Right to Privacy”）就是那篇著名的论文。该论文搜集大量解决类似问题的判例，论证这些判例是“个人有权不受干扰这一更为一般性的权利”的具体事例。这种隐私权范围宽广，足以包括不让个人肖像，甚至关于个人私事的讨论发表于媒体上的权利。有人追随沃伦和布兰代斯的思路。但很多人认为，新闻自由与不让自己姓名、肖像见报的权利之间存在紧张关系，这正是很多法官拒绝承认隐私权的重要原因。因此，在19世纪与20世纪之交，美国法仍未承认阻止他人使用自己肖像和姓名的权利。
在一起即将激起民愤的案件中，美国罗切斯特县少女艾比盖尔·罗伯森（Abigail Roberson）在当地照相馆拍摄的一张肖像照，被临近的洛克博特县富兰克林磨坊（Franklin Mills）未经同意使用在配有“居家必备的面粉”广告语的广告中。因羞辱而卧病的罗伯森提起诉讼，要求损害赔偿和停止使用其肖像。初审法官认为，被告的行为以最残忍的方式伤害了一位敏感的人；如果由于她的美丽，罗伯森的照片具有作为商标或广告媒介的巨大价值，那么这是属于她的一项财产权。但是，纽约上诉法院以4:3推翻了原审判决，认为所谓的隐私权并未在判例中确立永久性地位，支持罗伯森的判决可能带来吞没公共话语的威胁。上诉判决受到了如此多的反对意见，以至于立法机关在第二年（1903）春天以立法做出回应，将为广告目的或为商业目的未经同意使用姓名、肖像或任何生者的照片的行为定为轻罪行为（misdemeanor）,授权任何姓名或肖像被如此使用的人可以提起民事诉讼，以阻止继续使用及要求损害赔偿。纽约制定该成文法后，其他州迅速跟进。到了20世纪30年代，法学界权威的法律总结《侵权法重述》（Restatement of Torts）中有一节名为“侵犯隐私”（Interference with Privacy）,承认“他人就不将人身事务公之于众或不将肖像向公众展示享有利益，针对不合理且严重干扰该利益的人”可以提起民事诉讼。
纽约1903年隐私权法案的目的，在于禁止广告主将罗伯森那样的普通人逼迫到公众舞台。它并不旨在帮助名人们实现名气的资本化。但法案的用词并没有区分名人与非名人。因此，名人们开始根据该法案提起诉讼，希望他人为此付费。有些法院认为可以。但有些法院认为，允许那些姓名和面孔已经进入公众视野的人援引隐私权保护，始终有些怪异，并拒绝了名人们的请求。
涉及名人的一系列案件对隐私权这个新权利的本质目的提出了一个问题：它的目的仅在于保护隐私吗？还是说它也旨在保护一种近乎相反的权利，即商业性利用个人身份的权利？“对于那些希望保留他们在别处销售其姓名与肖像能力的人而言，隐私权是一种财产权，是一种可以销售给出价最高的竞买者的东西。对于那些希望自己的姓名和肖像远离商业的人，隐私权更像是一种公民权或人格权，类似于投票权和表达权这种不能被买卖的权利。通过变得有名，名人们也许放弃了后一种权利，但没有放弃第一种权利。”
1953年海伦实验室诉托普斯口香糖案中的判决意见，被认为是“公开权”（right of publicity）即名人对其姓名和肖像的权利的起源。该案中，一家与运动员签订了排他性肖像使用许可协议的口香糖公司，起诉另一家在产品包装上也使用了运动员肖像的口香糖公司。纽约联邦上诉法院判决，一个人对其肖像的公开价值（publicity value）享有权利，这一权利是可以转让给他人的，该权利可以被称之为“公开权”。事实上，早在海伦案以前，名人们就已经在出售其姓名和肖像的权利，法院也承认这一权利。该判决使得法律与商业实践保持了一致，其实质性的创新在于，允许相互竞争的被许可人相互起诉，而不再要求必须由名人本人提起诉讼。
最后，斯图尔特·版纳教授论述道，一旦公开权被理解为个人身份整体的财产权，而不仅仅是对这一身份的某种特定展示方式的保护，新型的权利请求注定会出现。姓名和肖像被财产化，部分是为了保护对身份的商业利用，而一旦身份本身被财产化，诉讼范围的可能性就仅仅受到律师们想象力的限制了。
名气的财产权：是权利还是利益
从斯图尔特·版纳教授介绍的情况来看，美国名人们的姓名和肖像保护，先是求诸于隐私权，后来发展到以公开权予以保护。其中的区别是，在先的隐私权更多的是一种不受干扰的权利，更接近于一种人格权；在后的公开权更多的是一种实施许可或者说销售的权利，更接近于一种财产权。之所以公开权更接近于一种财产权，是因为公开权保护的不是名人们在人格权意义上自主使用其姓名和肖像的权利或自由，而是将附着在其姓名或肖像上的名望或者说名气，变现为现实财富的能力。正如班纳教授给该章节所取的标题，是“名气的财产权”。
作为美国篮球运动员，迈克尔·杰弗里·乔丹当然知道其名气在全世界范围内意味着什么。事实上，他也将姓名许可给了耐克公司商业使用。所以，当他发现中国乔丹体育股份有限公司申请注册的“乔丹”商标，危及其“名气的财产权”，自然会寻求法律的保护。于是，他主张商标法上的在先权利和不良影响，还主张反不正当竞争法上的擅自使用其姓名和诚实信用，意图绝地反击。虽然在行政程序及一、二审司法程序中完全败北，但迈克尔·杰弗里·乔丹最终从最高人民法院那里以姓名权赢回了其“名气的财产权”。
但是，援引姓名权保护迈克尔·杰弗里·乔丹“名气的财产权”，和援引隐私权给予其保护一样，始终让人觉得怪异。如果没有证据表明迈克尔·杰弗里·乔丹在国内主动使用“乔丹”作为姓名，给予“乔丹”姓名权保护，明显超出了姓名权原有的概念边界和保护范围。再考虑到知识法定主义原则和对法官造法的批判，在已经将商标法（2001年）第三十一条的在先权利解释为“民事主体依法享有的民事权利或者民事权益”，可以适用反不正当竞争法第五条第三款擅自使用他人姓名的混淆制止规则给予“乔丹”标识以充分保护时，通过再审程序和司法解释设置新的权利，或者实质性拓展原有权利的边界，是否过于能动和创新？在深入改革、万众创新的时代背景下，多方利益诉求未经立法程序的政治平衡，缺乏民意基础的司法机关直接介入并做出裁判，这样大跨步的知识产权创新是否会危及真正包容创新的公有领域？笔者认为，应当三思而后行。
注释：
[1]该判决落款时间为2016年12月7日，经审判委员会讨论决定。
[2]该解释于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，于2017年1月10日公布，自2017年3月1日起施行。
[3]崔建远：《姓名与商标：路径及方法论之检讨——最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书之评释》，载《中外法学》2017年第2期；刘凯湘：《关于“乔丹”再审案的评析》，载《中华商标》2017年第4期。
[4]斯图尔特·班纳（美）：《财产故事》，陈贤凯，许可译，中国政法大学出版社2017年12月第1版。
[5]该部分有关隐私权、公开权的介绍性及论述性内容，均直接出自或者归纳自前引注的斯图尔特·纳《财产故事》第七章，恕不一一注明出处。该书极为精彩，强烈建议读者购买阅读。
[6]可参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第9期；崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期；李扬：《知识产权法定主义及其适用》，载《法学研究》2006年第3期；易继明：《知识产权法定主义及其缓和——兼对<民法总则>第123条条文的分析》，载《知识产权》2017年第5期。
